Антитерроризм и воинствующая демократия

Институт права и публичной политики издает ежеквартальный журнал «Конституционное право: восточноевропейское обозрение» (с III квартала 2004 года - «Сравнительное конституционное обозрение). Во втором номере журала (2/47, 2004) опубликовано несколько статей, посвященных проблеме борьбы с терроризмом в демократическом государстве и, шире, противоречиям, свойственным демократии как системе. Сегодня мы публикуем статью Кента Роча "Антитерроризм и воинствующая демократия", в которой автор сопоставляет противодействие террору и демократические установки, общественную безопасность и нарушение демократических принципов.

Принятие антитеррористических законов может быть обосновано без всяких ссылок на достаточно спорную идею воинствующей демократии или же на идею о том, что лишение прав и свобод тех, кто отрицает демократию, является в демократических странах вполне оправданным. Направленный против гражданских лиц, терроризм, безусловно, является насилием, и виновные в нем подлежат наказанию, которое полагается за обычное тяжкое преступление. Убийство всегда остается убийством. Ему нет оправдания, и никакие ссылки на то, что преступники в подобных случаях действовали, руководствуясь экстремистскими политическими либо религиозными целями или мотивами, также оправданием служить не могут. И уголовное право вовсе не обязательно принуждает демократические государства терять время и ждать, пока террористы нанесут удар первыми. При условии надлежащей идентификации террористы могут быть арестованы и наказаны в рамках применения обычного уголовного права — если они действительно вступили в заговор или же предприняли попытку совершения преступлений, связанных с организацией взрывов и убийств. Традиционный подход, основанный на применении наказания за конкретные преступления, должен вызывать у западных демократий намного меньше проблем, чем подавление свободы выражения мнений или же запрещение ассоциаций, деятельность которых признана несовместимой с принципами демократии.

Однако уголовное право само по себе часто оказывается недостаточным средством для борьбы с терроризмом. В соответствии с вновь возникшим после событий 11 сентября духом воинствующей демократии, на Западе появилось ощущение того, что «самодовольная уверенность в незыблемости правового порядка» и сопутствующее ей «самоубийственное отсутствие бдительности» должны уступить место «более чуткому восприятию реальности» и пробуждению способности демократии защитить себя, «даже рискуя нарушить основополагающие принципы»2. Многие демократические страны Запада после 11 сентября стараются переиграть друг друга в способности найти баланс между требованиями времени и соответствием законов демократическим принципам. Несмотря на то что западные страны избегают принятия уголовных законов, обладающих обратной силой, под впечатлением атаки террористов ими было принято много новых законов, направленных против терроризма. Антитеррористическая политика многих стран Запада в настоящее время включает в себя возможность превентивного заключения под стражу и позволяет органам исполнительной власти запрещать террористические группировки, объявляя их вне закона. Новые законы направлены против лиц, которые осуществляют подготовку террористических актов, руководствуясь экстремистскими религиозными или политическими мотивами. Подобные законы используют понятие вины и ответственности за членство или связи с группами, запрещенными органами исполнительной власти. В некоторых странах меры, направленные на противодействие терроризму, включают в себя запрет на разжигание ненависти, и это оправдывается необходимостью защиты личных прав потенциальных жертв терроризма. Демократические государства возлагают надежду на то, что более жесткие и детальные законы остановят будущие атаки террористов и защитят демократию от ее врагов. Они проявляют готовность пойти на существенное попрание норм международного права и ограничение механизмов защиты прав, и, более того, иногда можно услышать призывы легализовать пытки в тех случаях, когда возникает необходимость предотвратить проявления «катастрофического терроризма», с которым мир столкнулся 11 сентября. Учитывая, что Запад проявил готовность к принятию решительных и даже «драконовских» мер для защиты демократии, баланс в отношениях между государством и индивидуумом на Западе после событий 11 сентября был смещен.

В первой части данного исследования будут проанализированы различные аспекты принятого в последнее время на Западе антитеррористического законодательства, разработанного в рамках или же под влиянием концепции воинствующей демократии. Британский закон о терроризме (Terrorism Act)3 2000 года стал ключевым этапом в развитии антитеррористического законодательства, и в том же духе действовало множество стран, принявших после событий 11 сентября новые законы о борьбе с терроризмом. Указанный закон дал более широкое определение терроризма в сравнении с тем, которое содержалось в антитеррористических законах, приятых ранее. Наиболее важной особенностью определения терроризма с позиций воинствующей демократии явилось требование, которое обязывает государство доказать, что террористические акты совершались с политическими, религиозными либо иными идеологическими целями или мотивами. Британский закон ставит своей целью выявление, осуждение и суровое наказание лиц, совершающих преступления на основе экстремистских политических и религиозных мотивов. Закон о терроризме 2000 года, следуя в русле воинствующей демократии, разрешает органам исполнительной власти запрещать отдельные организации и объявляет незаконным членство в организациях, официально объявленных террористическими, равно как и любую связь с ними. Поразительно, что Соединенное Королевство предприняло подобные меры без отступления от положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод, устанавливающих свободу объединений. Решение не делать отступления было, вероятно, правильным с юридической точки зрения, особенно с учетом недавнего решения Европейского Суда по правам человека, который признал, что в Турции в условиях демократического общества было необходимо запретить популярную исламскую партию на том основании, что эта партия не была привержена сохранению демократии4. Такому подходу, однако, может быть противопоставлен подход, в большей степени учитывающий личные права и свободы, практикуемый в Северной Америке. Частично из-за опасений нарушить первую поправку к Конституции, недвусмысленно гарантирующую право народа мирно собираться, Соединенные Штаты не рассматривают в качестве преступления членство в террористической группировке6. Канада, находясь на полпути между Соединенным Королевством и Соединенными Штатами, отказалась считать преступлением членство в террористической группировке, однако при этом в законодательном порядке закрепила схожие с британскими методы и процедуры запрещения террористических организаций. В данном исследовании будет рассмотрена вероятность того, что в Соединенных Штатах и, в меньшей степени, в Канаде реализация идей воинствующей демократии встретит большее сопротивление, чем во многих европейских странах.

Примечательно, что в рамках британской и канадской антитеррористической политики устанавливаются новые правовые ограничения, направленные против разжигания ненависти, в то время как американский «закон о патриотизме» (Patriot Act), регулируя вопросы подобных преступлений сквозь призму американского Билля о правах, содержит лишь общие и не имеющие прямого действия положения, которые декларируют осуждение преступлений, связанных с пропагандой розни. Взаимосвязь между антитеррористическим законодательством и разжиганием ненависти, а также возникающими на этой почве преступлениями имеет большое значение с точки зрения воинствующей демократии. Понимание данной проблемы выходит за рамки представления о том, что ненависть, испытываемая расовыми или религиозными группами, способствует терроризму и ведет к более глубокому и радикальному подходу, согласно которому жесткие антитеррористические законы сами по себе являются средством обеспечения и защиты прав человека, и в частности прав тех групп, которые могут оказаться мишенью для террористов6. Идея о том, что воинствующая демократия осуществляет защиту уязвимых меньшинств, возможно, является наиболее привлекательной и убедительной чертой всей этой концепции. Тем не менее представляется, что такие значительные аргументы, как необходимость борьбы с преступлениями, связанными с разжиганием розни, и обеспечение защиты прав человека, недостаточны для обоснования недавно принятых антитеррористических законов, поскольку они недооценивают силу санкций уголовно-правовых норм и переоценивают их возможности по защите жертв терроризма и компенсации причиненного им вреда. Более того, сама катастрофическая угроза международного терроризма после 11 сентября ставит под
сомнение тезис о том, что антитеррористические законы призваны и способны защитить уязвимые меньшинства. Зачастую они используются, скорее, как средство зашиты испуганного большинства от «международных террористов», ассоциируемых с «врагами-инородцами»7 и другими непопулярными меньшинствами.

Важной особенностью некоторых западных политико-правовых режимов противодействия террористической деятельности является превентивное заключение под стражу лиц, которые могли бы совершить террористический акт в будущем. В данном случае британское законодательство, позволяющее при наличии обоснованных подозрений заключать под стражу на неопределенный срок иностранных граждан, связанных с терроризмом, и допускающее соответствующие отступления от Конвенции о защите прав человека и основных свобод, вновь демонстрирует отличие от американского законодательства, которое таких превентивных мер формально не предусматривает. В то же время в Северной Америке определенный уклон в сторону применения некоторых превентивных мер прослеживается в иммиграционном законодательстве, которое содержит отступления от применяемой к гражданам надлежащей правовой процедуры. В Соединенных Штатах подобная практика существует также на грани или же за рамками права — это происходит в случаях, когда власти прибегают к таким средствам, как объявление тех или иных лиц «вражескими комбатантами», или же в случаях, подобных печально известному внесудебному заключению лиц, подозреваемых в терроризме, на военной базе в Гуантанамо. Несмотря на наличие серьезных трудностей методологического порядка, в данной статье основной акцент будет сделан на освещении таких аспектов существующих на Западе режимов контроля и предупреждения терроризма, которые вытекают из существа концепции воинствующей демократии и способствуют ее реализации.

При этом, однако, будет рассмотрено также одно весьма интересное ограничение, препятствующее становлению доктрины воинствующей демократии в западных странах. Несмотря на то что на Западе все большее внимание уделяется лояльности по отношению к демократическому государству, возвращения к практике обвинений в государственной измене так и не произошло. В Соединенных Штатах, например, обвинения в государственной измене не предъявлялись даже тем американским гражданам, которые в самом буквальном смысле помогали врагам своей страны. Характерное для Запада замешательство в отношении государственной измены как юридической концепции8 может обозначить определенные пределы воинствующей демократии. Иными словами, вполне возможно установление определенных пределов той лояльности, которую демократические государства будут требовать от своих граждан, по крайней мере в виде юридических формул квалификации уголовных правонарушений. Данная тенденция коснулась не только стран Запада. Она также могла оказать влияние на мнение населения и правительства Гонконга, что в итоге привело к отказу от предложенного законопроекта о безопасности, который содержал ряд требований о проявлении лояльности к Китайской Народной Республике в форме новых положений об уголовных правонарушениях, к числу которых были отнесены государственная измена, призывы к мятежу, подрывная деятельность и сепаратизм. В современном мире, мире неолиберально ориентированных государств, в котором происходит постоянная миграция населения, капитала и идей, сама по себе идея единодушной лояльности по отношению к какому-либо государству может быть поставлена под сомнение, и это обстоятельство будет являться определенным ограничением на пути развития концепции и практики воинствующей демократии.

Во второй части данного исследования (которая будет опубликована в следующем номере) основное внимание уделено тому, как новое и доминирующее звучание идей безопасности и воинствующей демократии на Западе отразится на потенциале демократии в Азии. Критика Западом тех методов, посредством которых такие страны, как Пакистан, Сингапур и Малайзия, решают вопросы безопасности, после 11 сентября стала практически не слышна. Законы о внутренней безопасности, позволяющие осуществлять превентивное заключение под стражу лиц без соответствующего решения суда, выглядят не такими уж неприемлемыми, если они позволяют изолировать целые группы потенциальных и фанатично настроенных террористов-самоубийц, связанных с «Аль-Каидой». Многие охарактеризовали события 11 сентября как неудачный итог попытки отмены законов о внутренней безопасности в авторитарных государствах Азии и улучшения там политике-правового климата в отношении защиты гражданских свобод9. Многие либералы в странах Азии опасаются, что «деятельность правительств стран данного региона, направленная на поддержание безопасности, может осложнить и замедлить становление свободного и динамичного гражданского общества, необходимого для здоровой демократии»10. И в этой сфере наблюдается некая конвергенция правовых представлений, поскольку как на Западе, так и на Востоке подчеркивается приоритет коллективной безопасности над индивидуальной свободой. На Востоке репрессии уже не кажутся ненормальным явлением, так как Запад в настоящее время становится менее толерантен к тем, кто намерен воспользоваться демократическими свободами для разрушения демократии, и применение репрессивных мер в целях своей защиты смущает западные страны все меньше.

Речь не идет о конвергенции западного и восточного подходов к террористической деятельности. На Востоке для защиты государства предпринимаются некоторые шаги, которые вовсе не характерны для стран Запада. В Индонезии, например, мусульманский священник Башир, возглавлявший организацию, которая выступала за создание исламского государства, был осужден за государственную измену, хотя при этом и оправдан в той части обвинения, которая касалась участия в конкретных террористических актах. Использование законов о внутренней безопасности в Сингапуре и Малайзии, позволяющих подвергать граждан этих государств превентивному заключению при минимальном судебном контроле, является еще одним примером, иллюстрирующим отличие между западной и восточными моделями. Чрезвычайные антитеррористические нормы, принятые в Индонезии после взрыва на острове Бали, когда погибли более 200 человек, многие из которых были австралийцами, наделены обратной силой, и они уже были использованы для применения смертной казни в отношении тех, кто участвовал в этой акции. Хотя западные демократии зачастую принимали более жесткие антитеррористические законы в ответ на жестокие акты терроризма, эти законы, в отличие от индонезийских, рассчитаны только на применение в будущем и соответствуют основополагающим принципам законности, которые не допускают принятия законов, имеющих обратную силу.

Несмотря на то что использование в Индонезии имеющих обратную силу антитеррористических законов выходит за рамки предпринимаемых на Западе мер, существуют примеры того, как в отдельных вопросах Запад идет даже дальше, чем Восток. Новое антитеррористическое законодательство Индонезии отвергает нашедшую прямое отражение в британском законе о терроризме 2000 года концепцию терроризма как преступления, совершаемого по религиозным и политическим мотивам, и недвусмысленно закрепляет принцип недискриминации по мотивам политики и религии. В своем новом антитеррористическом законодательстве Индонезия пошла по американскому пути и не позволила законодательной или же исполнительной власти запрещать организации, а затем объявлять правонарушением поддержку, членство или связь с группировкой, официально признанной террористической. Жители Гонконга с помощью широкомасштабных протестов не допустили принятия законопроекта о безопасности, предусматривавшего уголовное преследование за такие преступления, как государственная измена, подрывная деятельность, призыв к мятежу, сепаратизм и связь с запрещенной группировкой. В свете этих событий вполне возможно, что в мире, сложившемся после 11 сентября, наиболее активными защитниками демократии могут стать страны Азии, которые сами борются за демократию, а отнюдь не признанные западные демократические государства, которые, будучи чрезмерно уверенными в крепости собственного демократического строя, в настоящее время заняты, в основном, защитой демократической системы от различных внутренних и внешних угроз. Примеры из практики Востока могут также серьезно затруднить обоснование тезиса о том, что воинствующая демократия как будто бы оказывается более приемлемой для новых демократий. И если подобную позицию могут занимать страны Востока, которые пока так и не стали демократическими государствами, то почему бы их примеру не могли последовать и новые европейские демократии? По меньшей мере, эти аргументы могли бы поколебать весьма упрощенный стереотип о приоритете свободы и прав человека на Западе и коллективного благоденствия и всеобщей безопасности — на Востоке. Речь идет отнюдь не об одномерной конвергенции или дивергенции подходов, а о сложном и многоплановом явлении, что дает новый импульс для обсуждения либертарианского и авторитарного подходов как в западном, так и в восточном обществах, как в признанных, уже устоявшихся демократиях, так и в рамках только формирующихся демократических систем".

I. Антитерроризм и воинствующая демократия на Западе
а) Наказание за преступления, совершенные по экстремистским религиозным и политическим мотивам
Несмотря на то что в своей основополагающей работе по воинствующей демократии Карл Лёвенштайн основное внимание уделил реальной опасности фашизма в Европе в 30-е годы XX века, он зачастую описывал цель воинствующей демократии в более широком контексте отпора «политическому экстремизму»12. Как будет показано далее, некоторые действенные антитеррористические законы, принятые в последнее время, в значительной степени направлены на осуждение политического и религиозного экстремизма.
Наиболее востребованной моделью для антитеррористического законодательства после 11 сентября явился британский закон о терроризме 2000 года. Данный закон был принят до событий 11 сентября с одобрения всех политических партий как инструмент консолидации и развития различных антитеррористических законов, первоначально принятых в качестве чрезвычайных мер по борьбе с насилием и терроризмом со стороны Ирландской республиканской армии (ИРА). Этот новый закон явился своего рода «импровизацией»13 и как раз оказался под рукой после событий 11 сентября, когда политики многих стран обратились к задаче разработки новых антитеррористических законов.

В пункте 1 статьи 1 британского закона дается определение терроризма как действий или угроз, «направленных на то, чтобы повлиять на правительство или запугать общество или часть общества», и «произведенных с определенной политической, религиозной или идеологической целью». Такие действия включают в себя не только серьезное насилие над личностью иугрозудля жизни, здоровья или безопасности, но и нанесение ощутимого ущерба собственности и серьезное вмешательство в функционирование электронных систем. То, насколько широким является данное определение, можно понять, если сравнить его с другими определениями терроризма. Например, пункт 1 статьи 2 Международной конвенции о борьбе с финансированием терроризма 1999 года частично определяет терроризм как «деяния, направленные на то, чтобы вызвать смерть какого-либо гражданского лица или любого другого лица, не принимающего активного участия в военных действиях в ситуации вооруженного конфликта, или причинить ему тяжкое телесное повреждение, когда цель такого деяния в силу его характера или контекста заключается в том, чтобы запугать население или заставить правительство или международную организацию совершить какое-либо действие или воздержаться от его совершения». Верховный суд Канады использовал данное, более узкое определение терроризма, заимствованное из международного права, применительно к канадскому иммиграционному законодательству, в котором терроризм не нашел четкого определения. Хотя Верховный суди отметил, что парламент вправе дать иное определение терроризма, он в то же время подчеркнул, что вышеуказанное определение «четко схватывает саму суть того, что мир понимает под словом "терроризм"»14. Парламентами Великобритании и Канады было дано другое, значительно более широкое определение терроризма.

Требование доказательства политического или религиозного мотива, лежащего в основе террористических актов, противоречит традиционному принципу уголовного права, согласно которому мотив обвиняемого не является существенным элементом правонарушения'5. Данное требование также не соответствует тем определениям терроризма, существующим в международно-правовых документах, которые обычно не требуют доказательства политического либо религиозного мотива в качестве существенного элемента террористического преступления. Рассмотрение политического или религиозного мотивов в качестве существенного признака террористической деятельности приведет к тому, что органы полиции и обвинители не смогут исполнить свои обязанности, если окажутся не в состоянии представить доказательства таких мотивов в поступках лица, подозреваемого в терроризме. По нашему мнению, угрозу либеральным принципам представляет именно то, что демократическую систему обычно не интересует, почему то или иное лицо совершило данное конкретное преступление. Для нее важно лишь то, характеризуется ли данное преступление умыслом или иной формой вины. Такой подход может произвести отрезвляющее воздействие даже на тех, чьи политические или религиозные взгляды лежат за пределами демократического консенсуса и, возможно, близки к тем взглядам, которые разделяются террористически ориентированными группировками. Тем не менее расследование политических и религиозных мотивов может способствовать подавлению плюрализма в демократическом государстве. В ответ на такие опасения, высказываемые мультикультурным сообществом, Канада дополнила определение терроризма положением о том, что «выражение мыслей, изложение вероучений или высказывание мнений политического, религиозного или идеологического характера» само по себе не признается террористической деятельностью16. Это может свидетельствовать о том, что в Северной Америке имеет место гораздо большая настороженность по отношению к выделению так называемых экстремистских политических или религиозных направлений в целях применения к ним особых мер со стороны государства.

С учетом того, насколько быстро после чудовищной атаки террористов 11 сентября 2001 года американским Конгрессом был принят новый антитеррористический закон, вызвавший минимум возражений, достаточно удивительным может показаться тот факт, что Соединенные Штаты дали более точное и выверенное определение терроризма, чем Великобритания. Как международный, так и внутренний терроризм были определены в американском «законе о патриотизме» как «акты насилия или акты, несущие угрозу для человеческой жизни», которые нарушают американские законы и «направлены на то, чтобы запугать или подвергнуть насилию гражданское население, или на то, чтобы повлиять на политику правительства угрозами либо насилием, или, наконец, чтобы нарушить процесс государственного управления посредством совершения массовых разрушений, убийств или похищений»17. Это определение не требует доказательства наличия у преступников политических или религиозных мотивов. Оно позволяет американским судьям, рассматривающим дела по обвинению в пособничестве терроризму, заявлять, что «мы не осуждаем людей за их мысли или за то, что они читают»18. Американская идеология сохранения государственного нейтралитета по отношению к содержанию публичных выступлений и религиозным воззрениям может сделать Соединенные Штаты более устойчивыми к воинствующей демократии по сравнению с другими странами.

б) Ограничения деятельности общественных объединений
Запрещение органами исполнительной власти деятельности отдельных группировок явилось главной чертой воинствующей демократии, как это изначально и утверждал Лёвенштайн в 30-е годы XX века. Общей чертой законов, обеспечивающих концепцию воинствующей демократии, стали «дискреционные полномочия правительства» объявлять те или иные организации незаконными. «"Вина в соучастии" обычно считается достаточной, даже если злой умысел или же знание о подрывных целях соответствующего объединения не могут инкриминироваться отдельным его членам»19.

В статье 11 британского закона о терроризме 2000 года преступлением признается принадлежность лица к террористической группе или его заявление о принадлежности к запрещенной организации. Решения о запрете организации могут быть обжалованы в порядке апелляции либо в комиссии, названной в стиле Оруэлла — «Комиссия по апелляциям о запрете общественных организаций», либо в суде. Закон не содержит никаких требований о том, чтобы та или иная организация, которая вносится в соответствующие списки, была заранее уведомлена или могла представить свои объяснения. Один ведущий специалист по вопросам британского антитеррористического законодательства признал маловероятным, что в британских судах «будут пересмотрены какие-либо дела, за исключением лишь тех, которые со всей очевидностью были весьма плохо подготовлены или столь же плохо обоснованы»20.

Существует также целый ряд правонарушений, связанных с участием в деятельности нелегальных или запрещенных террористических организаций. Состав этих правонарушений включает в себя оказание финансовой или иной помощи запрещенной организации, проведение митингов в поддержку такой организации или же митингов, предполагающих выступление членов запрещенной организации21. Правонарушением также считается облачение в одежду, способную вызвать «обоснованное подозрение в том, что соответствующее лицо является членом или сторонником запрещенной организации»22.

Законодательное закрепление таких правонарушений является прямым ущемлением свободы выражения мнений и свободы ассоциаций, провозглашенных в статьях 10 и 11 Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Тем не менее британское правительство убеждено в том, что закрепление вышеуказанных составов в законодательстве носит вполне обоснованный характер, поскольку они установлены в предписанной законом форме и необходимы в демократическом обществе в интересах национальной и общественной безопасности, а также в целях предотвращения беспорядков и преступлений. Соединенное Королевство не использовало право отступления от соблюдения норм Конвенции о защите прав человека и основных свобод в ходе формулирования составов подобных правонарушений.

Существуют основания полагать, что Европейский Суд по правам человека может согласиться с закреплением в законах подобной квалификации указанных правонарушений, рассматривая ее как необходимое ограничение прав, а также как средство, с помощью которого демократия может защитить себя от тех, кто стремится ее разрушить. Большая Палата Европейского Суда по правам человека частично поддержала запрет одной популярной исламской партии на том основании, что «шариат несовместим с основополагающими принципами демократии, закрепленными в Конвенции», и что «политическая партия, чьи лидеры подстрекают к насилию или проводят политику, в рамках которой не демонстрируется уважение к демократии или которая направлена на разрушение демократии и умаление признанных демократических прав и свобод, не может претендовать на защиту со стороны Конвенции и на освобождение от вынесенного на этих основаниях наказания»23. Уточним, что оспариваемый в данном деле закон касался регулирования деятельности политических партий и их роспуска, а не уголовного правонарушения, караемого тюремным заключением за принадлежность к политической партии или запрещенной организации. Тем не менее Суд, который был склонен согласиться с запретом политической партии из-за ее приверженности принципам шариата и нацеленности на разрушение демократии, скорее всего, поддержит обвинения в принадлежности к террористической группировке. И для этого не потребуется наличия чрезвычайного положения или временного ограничения прав. Применительно к терроризму воинствующая демократия может быть обоснована как проявление нормального уровня бдительности и предосторожности и не рассматриваться как временное ограничение прав чрезвычайного характера.

Впрочем, существует некоторая опасность того, что суды могут слишком легко согласиться с правительственными заявлениями о том, что запрещение вызывающих подозрение организаций и преследование за принадлежность к запрещенным на этом основании группам необходимы в интересах национальной безопасности и общественного порядка. Законодательное закрепление таких правонарушений представляет собой прямое и значительное ущемление как свободы объединений, так и свободы выражения мнений. Угрозам национальной безопасности и общественному порядку можно противостоять с помощью более соразмерных средств, наказывая за правонарушения, состав которых включает в себя организацию заговоров и попытки совершения конкретных преступлений. Тем не менее существует опасность, что судьи будут придавать большое значение тому факту, что интересы национальной безопасности являются серьезным поводом для ограничения прав, а потому не будут требовать ясных и недвусмысленныхдоказательств необходимости и соразмерности каждой из таких мер по обеспечению безопасности. Такое развитие событий может быть частью того феномена, который был описан Дорин Макбарнет и назван ею «надлежащей процедурой контроля за преступностью»24. Вводя этот термин, она предполагает, что такие акты, как Конвенция о защите прав человека и основных свобод, призванные защищать права обвиняемого, легитимизируют вместе с тем и меры, обеспечивающие государственные интересы в делах контроля над преступностью и национальной безопасности. То есть те же самые неопределенно сформулированные понятия соразмерности и необходимости, призванные защищать гражданские права, могут быть использованы и для их ограничения.

Однако Соединенные Штаты даже после событий 11 сентября не признали преступлением принадлежность к террористической группировке или же участие в таковой. Преступление, вытекающее из членства в группировке, провозглашенной исполнительной или законодательной властью незаконной, может противоречить содержащемуся в американской Конституции запрету на принятие законов о лишении прав состояния с конфискацией имущества в силу объявления вне закона (bills of attainder). Здесь возникает интересный вопрос о том, какой метод защиты прав используется в Соединенных Штатах и чем он отличается от метода, принятого в европейских и других странах, следующих модели защиты прав, которая сложилась после Второй мировой войны. Принятый в XVIII веке американский Билль о правах сформулирован — по крайней мере риторически — в совершенно абсолютных терминах. В поправке I к Конституции США отмечается, что «Конгресс не должен издавать ни одного закона... ограничивающего свободу слова... либо права народа на мирные собрания». В отличие от американского Билля о правах, современные акты о правах человека, принятые после Второй мировой войны, включая Конвенцию о защите прав человека и основных свобод, допускают, что разумные и необходимые ограничения свободы выражения мнений и свободы объединений могут быть установлены законом и обоснованы в судах. Правительства при таких политике-правовых режимах предупреждения терроризма подчеркивают, что принятые в их странах новые законы о безопасности соответствуют отечественным «биллям о правах». И действительно, объявление соответствия подобных мер современным законам о защите прав человека зачастую считается предметом гордости.

Существуют серьезные опасения, что ни современные «билли о правах», ни суды не смогут должным образом защитить свободу объединений и свободу выражения мнений. В том мире, каким он стал после 11 сентября, у судов будет больше поводов поддерживать разумные ограничения прав и свобод. Перед таким соблазном не устоят и американские суды, однако традиционное уважение к более или менее «абсолютистскому» пониманию свободы выражения мнений и свободы объединений до сих пор удерживало Соединенные Штаты от того, чтобы объявить членство в террористической организации преступлением26. Существует достаточная вероятность того, что современные «билли о правах» с заложенным в них стремлением к оправданию постоянного ограничения прав могут представлять для прав человека большую опасность, чем «абсолютистские» меры по защите прав человека или меры, предусматривающие объявление чрезвычайного положения в целях временного ограничения прав.

Было бы интересным дать ответ на вопрос, могут ли положения, устанавливающие ответственность за террористические преступления, связанные с принадлежностью к той или иной организации или оказанием поддержки запрещенной организации27, быть оспорены в соответствии со статьей 14 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, которая предусматривает, что пользование такими свободами, как свобода выражения мнений и свобода объединений, «обеспечивается без дискриминации» по признакам «религии, политических или иных убеждений, национальной принадлежности или социального происхождения». В некоторых странах и существующих в них сообществах высказываются опасения, что составление официальных списков террористических группировок приведет к ущемлению интересов религиозных общин и представителей определенных групп населения. Конвенция о защите прав человека и основных свобод не предусматривает соразмерного ограничения узко трактуемого ею права на равенство, и, возможно, именно суд мог бы утвердить равенство в качестве основной и решающей ценности, даже если он и не будет брать за основу «абсолютистский» подход к свободе выражения мнений и свободе ассоциаций. Такую позицию занял британский Особый апелляционный трибунал по вопросам иммиграции, постановивший, что предусмотренное принятым в Соединенном Королевстве законом о терроризме 2001 года умаление прав на справедливое судебное разбирательство не было обоснованным, поскольку соответствующий правовой режим является дискриминационным по отношению к правам неграждан Великобритании28. В то же время не следует недооценивать сложности, связанные с доказыванием нарушения принципа равенства в контексте решений, принимаемых органами исполнительной власти. Правительство может утверждать, что оно запрещает организации или подвергает людей превентивному заключению не из-за их вероисповедания, политических взглядов или национальности, а в связи с тем, что обладает международно признанными доказательствами, а возможно, даже секретными сведениями и данными об их связях с терроризмом. Несмотря на то что равенств потенциально может быть признано приоритетной ценностью, имеющей большее значение, чем свобода выражения мнений и свобода объединений, оно может и не возобладать над новыми императивами безопасности.
Британский подход к запрету группировок, связанных с терроризмом, с характерной для него расширительной трактовкой терроризма, предполагающей доказательство религиозного или политического мотивов, получил признание и во многих других демократических странах. В таких странах, как Канада, Австралия, Новая Зеландия и Гонконг, исполнительная власть вправе запрещать отдельные организации как террористические группировки. В законодательстве многих стран существуют положения, позволяющие заносить в списки террористов организации и лица, признанные таковыми Советом Безопасности Организации Объединенных Наций. Действительно, во многих государствах процесс составления списков террористов осуществляется в соответствии с законами, содержащими ссылки на имеющие внешне безобидные и благожелательные наименования акты ООН29. Попадание организации в подобные списки, в зависимости от содержания конкретных законов, подлежащих применению, может сделать незаконными членство или участие в такой организации, равно как и финансовые отношения с такими организациями или лицами. Тот факт, что ООН составляет объемные списки террористов, придает достоверность и легитимность процессу составления аналогичных списков в различных странах — и это несмотря на то, что соответствующее лицо или организация, согласно установленному порядку, не имеют возможности быть выслушанными принимающим решение органом до того, как они будут внесены в соответствующий список и получат клеймо участников или пособников террористической деятельности. Подобные списки являются неким аналогом законов о лишении прав состояния с конфискацией имущества с учетом их сфокусированности на определенных группах и индивидуумах, а также в связи с тем, что виновность того или иного лица или организации в терроризме определяет орган исполнительной или законодательной, а не судебной власти. К такому положению вещей может привести убежденность в том, что воинствующая демократия может и обязана выявлять своих врагов с помощью законов, в которых точность квалификации правонарушений чрезмерно конкретизирована и которые имеют обратную силу, и это факт бросает вызов таким принципам законности, как опора на законы, обращенные в будущее и носящие общий характер.

в) Речи ненависти, преступления на почве ненависти и права жертв преступлений

В своей основополагающей статье о воинствующей демократии, написанной в 30-е годы XX века, К. Лёвенштайн отметил, что многие государства противодействуют «эксцессам политической борьбы» путем принятия законов, «запрещающих подстрекательство и агитацию, направленную против определенных групп населения в силу их расовой принадлежности, политических устремлений либо политических убеждений»; государства эти действуют также посредством и иных мер, направленных на «подавление ориентированной на широкую публику пропаганды, ведущейся подрывными движениями». Он также подчеркнул, что «демократии, ставшие фашистскими государствами, совершили огромный грех из-за своей мягкотелости или слишком легалистской концепции свободы общественного мнения»30. В настоящее время обеспокоенность разжиганием розни и преступлениями на почве ненависти часто считается разумной и необходимой реакцией на ужа -сы Холокоста.
Одним из наиболее убедительных аргументов в пользу превентивных мер, направленных против антидемократических выступлений и организаций, является то, что они представляют угрозу расовым и религиозным меньшинствам, которые уже и так достаточно пострадали. В Канаде в закон о борьбе с терроризмом 2001 года были включены более жесткие положения, направленные против пропаганды ненависти и позволяющие по указанию суда удалять из Интернета высказывания, которые способствуют разжиганию розни. Кроме того, данные положения предусмотрели новый вид преступления на почве ненависти, связанный с причинением ущерба местам отправления религиозных культов и посягательством на собственность религиозных организаций. Верховный суд Канады, в отличие от Верховного суда США, считает налагаемый в уголовном порядке запрет на «речи ненависти» разумным и соразмерным ограничением свободы выражения мнений31. Новый антитеррористический закон Канады базируется на прецеденте, согласно которому использование уголовной санкции может быть обосновано заботой о жертвах разжигания ненависти и обеспечении их права на равенство32. Британский закон о борьбе с терроризмом, преступностью и о национальной безопасности 2001 года (Anti-terrorism, Crime and Security Act) посвящает отдельный раздел расовой и религиозной ненависти. Несмотря на то что правительство было вынуждено отступить от своих амбициозных планов дать более широкую трактовку преступлений на почве ненависти33, были приняты положения, позволяющие квалифицировать религиозную ненависть в качестве отягчающего обстоятельства при вынесении приговора о тюремном заключении и увеличившие максимальный срок тюремного заключения с двух до семи лет34.

Представление о том, что запрет на разжигание ненависти необходим для защиты уязвимых меньшинств от дальнейших преследований и обеспечения их права на равенство, является наиболее привлекательным во многих отношениях обоснованием практики воинствующей демократии. Он также используется некоторыми западными демократиями для того, чтобы представить новые антитеррористические законы не только соответствующим соблюдению прав человека, но и обеспечивающими эти права и свободы. Тем не менее идея о том, что воинствующая демократия может быть оправдана защитой личных прав жертв терроризма, включая их право на равенство, или же необходимостью борьбы с преступлениями на почве ненависти и разжиганием розни, не лишена недостатков. Один из таких недостатков состоит в том, что исходное значение государственного принуждения и ограничения прав обвиняемого может быть нивелировано из-за перенесения акцента на права действительных или потенциальных жертв. Использование прав жертвы в целях их противопоставления правам обвиняемого таит в себе опасность целого ряда искажений. Не следует забывать, что в Великобритании имели место случаи, когда расследование связанных с терроризмом дел приводило к несправедливому осуждению. Частично это происходило потому, что цель защиты прав жертв террористических взрывов оправдывала в глазах полиции использование незаконных или репрессивных методов при допросе подозреваемых. Права на равенство далеко не всегда одномерны, и теперь общепризнанным является то, что «Гилд-фордская четверка» или «Бирмингемская шестерка» были осуждены за терроризм несправедливо, и не в последнюю очередь это произошло из-за того, что осужденные были представителями ирландского меньшинства, ассоциируемого с терроризмом. О запрете на разжигание розни может быть, в свою очередь, сказано, что он направлен на защиту уязвимых меньшинств, но в то же время данный запрет может быть использован и против публичных выступлений меньшинств и, в частности, мусульманских религиозных заявлений. Хотя антитеррористические законы как в Соединенном Королевстве, так и в Канаде касаются преступлений на почве ненависти, в них также заложен двойной стандарт, поскольку они не препятствуют органам государства дискриминационным образом выделять и рассматривать в качестве своей мишени отдельных индивидуумов только на том основании, что они могут принадлежать к той же религии, нации или этнической общности, что и террористы. Воинствующая демократия зачастую согласна допускать большее число преступлений и строже за них наказывать, чем сдерживать и ограничивать свободу действия самого государства.

И, наконец, еще одна опасность состоит в использовании слишком оптимистичного предположения о том, что более жесткие уголовные законы могут надлежащим образом защитить потенциальных жертв терроризма и преступлений, совершаемых на почве ненависти. Преступления, совершенные 11 сентября, вероятно, активизировали процесс, описываемый как «государственное управление, эксплуатирующее преступление»35, или «криминализация политики»36. Одна из характерных черт воинствующей демократии заключается в том, что в ее рамках делаются экстравагантные и зачастую ложные заявления о пользе уголовной санкции и уголовного преследования, а также иных форм правового регулирования. Запрет партии, которая не верит в демократию, не решает вопрос о том, почему люди склонны поддержать эту партию. Преследование какого-либо лица за разжигание ненависти может создать этому лицу дополнительную рекламу и сделать его мучеником в глазах некоторых людей, не касаясь при этом самой причины такой ненависти и не противопоставляя ненависти силу слова, образования и просвещенного общественного мнения. Здесь мы не просто хотим ответить на распространенный либеральный трюизм, в котором заявляется, что обильное красноречие часто оказывается лучшим лекарством против подрывной демагогии, мы стремимся указать на пределы возможностей закона. Если пределы закона не осознаются и если закон не способен остановить то зло, против которого он направлен, возникает опасность, что законов будет приниматься все больше и больше. Таким образом, ответом на усиливающееся разжигание ненависти могут стать все более жесткие законы о преследовании таких преступлений, а ответом на усиливающийся терроризм могут стать все более жесткие антитеррористические законы и все более суровое наказание.

г) Принятие законов в ответ на трагические события
Воинствующая демократия может являться частью внутренней реакции на весьма эффектную демонстрацию силы со стороны врагов демократии. В ответ принимаются антитеррористические законы, часто являющиеся прямым и порой слишком эмоциональным ответом на ужасные акты терроризма.

В Великобритании в 1974 году в очень короткие сроки был принят антитеррористический закон, дебаты по которому шли всего лишь 17 часов. Закон был принят после того, как от устроенного ИРА взрыва в одном из пабов Бирмингема погиб 21 человек и еще 180 человек было ранено37. Новые законы о терроризме были аналогичным образом приняты как в Соединенном Королевстве, так и в Ирландии после взрыва в городе Ома в 1998 году38. В Соединенных Штатах в 1996 году в ответ на взрыв федерального здания в Оклахома-Сити и произошедший ранее взрыв в Международном торговом центре тоже был принят антитеррористический закон39. Подобным же образом в ответ на атаку террористов 11 сентября по всему миру прошла новая волна принятия антитеррористических законов. Эти события недвусмысленно отразили характерную для демократических стран тенденцию отвечать на акты терроризма новыми жесткими законами, направленными против терроризма. Можно с уверенностью сказать, что большинство западных законов не идут настолько далеко, чтобы предусматривать ответственность за преступления, имеющую обратную силу. Тем не менее эти законы действительно представляют собой гиперконтекстуальный, эмоциональный и иногда несоразмерный ответ на вполне определенные и конкретные преступления. Западные демократии, в панике сбившиеся на игру в то, кто кого перещеголяет в принятии все новых и новых антитеррористических законов после ужасающих актов терроризма, могут соблюдать формальное требование права, состоящее в том, что закон не должен иметь обратной силы, но отнюдь не следуют самому духу подобного инструмента защиты прав.

Законы, принимаемые сразу же после трагедий, происшедших в результате совершения актов терроризма, часто основываются на скрытом или явном предположении о том, что новые законы могли бы сами по себе предотвращать такие акты. Подобные предположения в большинстве случаев ничем не обоснованы. Если бы власти заранее знали о взрывах, производимых ИРА, взрыве в Оклахома-Сити или об атаке террористов 11 сентября, они бы не сидели сложа руки в ожидании реформы законодательства. Действующие во многих западных демократиях законы, касающиеся заговоров и покушений, чаще всего могут достаточно эффективно применяться к выявленным актам терроризма. Принятие законов в ответ на происшедшие трагедии также дает повод предположить, что теперь у нас есть коллективный контроль над трагедией, который, на самом деле, к сожалению, отсутствует. Европейский Суд по правам человека тоже угодил в эту ловушку, когда в деле о турецкой партии благоденствия высказался в том духе, что если бы в свое время был принят закон о запрете нацистской партии и других партий, противостоявших демократии, не было бы ужасов Второй мировой войны, как не было бы и Холокоста40. Ужас причиненного вреда используется в качестве оправдания превентивных мер, даже ценой допущения «риска преждевременного вмешательства, до того как соответствующая опасность примет определенные очертания и станет реальной», то есть станет тем, что в американском праве принято называть «явной и реальной угрозой»41. Кошмары прошлого используются при воинствующей демократии в качестве оправдания принятия решительных мер, не ожидая, пока новая опасность станет «явной и реальной». В одном из своих выступлений в 1988 году судья Верховного суда США Уильям Бреннан отметил, что реакционная суть демократического законотворчества перед лицом ощутимого кризиса в области безопасности является предметом как гордости, так и стыда. Гордость в понимании судьи Бреннана состоит в его уверенности, что «после того, как каждый такой кризис в области безопасности заканчивается, Соединенные Штаты без всякого угрызения совести осознают, что в отмене гражданских свобод не было необходимости». Стыд заключается в том, что если какое-либо раскаяние и имело место, то оно было явно не таким сильным, чтобы «заставить себя не повторять ту же самую ошибку после наступления следующего кризиса»42. Концепция воинствующей демократии переворачивает весь данный цикл с ног на голову. Это означает, что демократия может нарушать гражданские свободы, даже не выражая каких-либо сожалений по данному поводу. В самом деле, единственной причиной для сожалений может быть лишь то, что демократия слишком долго не принимала в законодательном порядке мер, направленных против терроризма. Подобного рода торжество воинствующей демократии опасно не только потому, что оно девальвирует гражданские свободы, но и потому, что в ее рамках вырабатываются ложные и сумасбродные предположения о возможности остановить терроризм посредством принятия жестких уголовных законов. Если новым законам не удастся предотвратить новые террористические акты, демократические страны могут попасть в своеобразный замкнутый круг, принимая в ответ на очередные террористические акты все более репрессивные законы.

д) Превентивное заключение
Превентивное заключение — это практика содержания людей в тюрьме не за то, что они совершили какое-либо преступление, включая приготовление к совершению преступления, а в силу предположения, что существует риск совершения ими преступления в будущем, либо за то, что их публичные выступления и связи якобы представляют угрозу общественной стабильности. Нежелание поддерживать или использовать практику превентивного заключения может быть одной из причин того, почему демократии зачастую внешне так медленно реагируют на деятельность тех, кто склонен использовать демократические свободы для подрыва демократии. После событий 11 сентября превентивное заключение, однако, все чаще применяется во многих западных демократиях. Как будет показано во второй части данного исследования, все более активное использование превентивного заключения на Западе, особенно в рамках применения иммиграционного законодательства, должно опровергнуть идею о том, что превентивное заключение — это феномен, встречающийся только на Востоке.

В ответ на акты насилия со стороны террористов в Северной Ирландии Великобритания была готова использовать превентивное заключение и интернирование, а также произвести формальное отступление от соблюдения прав, вытекающих из Конвенции по защите прав человека и основных свобод. Статья 41 британского закона о терроризме 2000 года сохранила семидневный срок превентивного задержания, однако правительство пришло к выводу об отсутствии необходимости ограничивать права, в силу имеющейся возможности судебного пересмотра по прошествии первых 48 часов после заключения под стражу. После событий 11 сентября Соединенное Королевство, однако, было снова готово частично ограничить права, предусматриваемые Конвенцией по защите прав человека и основных свобод — на этот раз для того, чтобы задержать на неопределенный срок лиц, подозреваемых в международном терроризме, которых нельзя было депортировать, поскольку существовал риск того, что на родине они могут быть подвергнуты пыткам43.
Вскоре после событий 11 сентября стало ясно, что иммиграционное законодательство, в отличие от юридически выверенных новых уголовных законов, будет использоваться как главное средство обеспечения превентивного заключения. 25 октября 2001 года Генеральный прокурор Соединенных Штатов Джон Эшкрофт заявил: «Предупреждаю находящихся среди нас террористов. Если ваша виза будет просрочена хотя бы на один день, мы вас арестуем. Если вы нарушите местный закон, вы будете помещены в тюрьму и вас будут содержать под стражей столь долго, сколь это возможно. Мы применим все имеющиеся законодательные акты. Мы будем стремиться использовать все возможности, какие только может предоставить обвинение. Мы используем все средства, которые предоставляют нам право и Конституция для защиты жизни и укрепления безопасности от терроризма»44. Заявления Эшкрофта нашли поддержку также и в положениях «закона о патриотизме», озаглавленных как «принудительное задержание лиц, подозреваемых в терроризме». Они предоставили Генеральному прокурору возможность выявлять и подвергать превентивному заключению иностранцев сроком на 6 месяцев на том основании, что их освобождение «поставит под угрозу национальную безопасность Соединенных Штатов либо безопасность сообщества или какого-либо иного лица». При этом допускается только ограниченная возможность судебного пересмотра в порядке habeas corpus (неприкосновенности личности. — Прим. ред.?в. Некоторые отличия между иммиграционным задержанием в Соединенных Штатах и превентивным задержанием в соответствии с законами о внутренней безопасности в странах Азии пока еще существуют, но они не столь велики, как можно было бы предположить, исходя из стереотипного противопоставления авторитаризма, характерного для многих стран Востока, и западного индивидуализма.

Генеральный прокурор Эшкрофт выполнил свое обещание использовать всю мощь иммиграционных законов после событий 11 сентября. В сообщениях о задержанных после 11 сентября иммигрантах вскоре уже фигурировала цифра около 1 200 человек, затем чиновники департамента юстиции уже просто перестали считать. В последующем докладе генерального инспектора департамента юстиции Соединенных Штатов говорилось о 762 лицах, задержанных службой иммиграции и натурализации в связи с событиями 11 сентября. Генеральный инспектор обнаружил, что комплексная политика по задержанию этих людей проводилась до тех пор, пока ФБР не окончила проверку их личностей, поэтому срок заключения этих лиц в среднем составил 80 дней. В 18 случаях срок заключения превысил 180 дней, то есть шесть месяцев, допускаемых законом об иммиграционной службе46. А 20 сентября 2001 года было введено правило, согласно которому задержанные имели право лишь на одно посещение в неделю юристом и на одно посещение в месяц родными или близкими47. Условия содержания под стражей были тяжелыми. Хотя это и отрицалось практически всеми официальными лицами, и по этому поводу не было возбуждено уголовного преследования, генеральный инспектор обнаружил также свидетельства применения к задержанным в одном из бруклинских центров предварительного заключения (MDC) «физического и вербального воздействия»48. Значительное большинство задержанных «были заключены под стражу по обвинению в якобы имевшем место нарушении их иммиграционного статуса, таком, как просроченная туристическая виза... Большинство задержанных были в конечном итоге отпущены на свободу. Нет никаких свидетельств того, чтобы кто-то из пойманных во время облав осени 2001 года был каким-либо образом связан с нападением террористов 11 сентября или обладал какой-нибудь информацией об этом»49.
Использование США превентивного заключения выглядело особенно необычным, если учесть, что американское уголовное право, в отличие от британского, не разрешает превентивных арестов. Превентивное заключение в Соединенных Штатах было формально разрешено иммиграционным правом и опиралось на показания важных свидетелей, на отнесение лиц, подозреваемых в терроризме, к категории «вражеских комбатантов». К форме превентивного заключения можно отнести и содержание более 600 человек на американской базе в Гуантанамо60. Некоторые из наиболее репрессивных мер, применявшихся в этой связи в Соединенных Штатах, осуществлялись на грани правовых предписаний и не были закреплены непосредственно в законе, как это было сделано в Соединенном Королевстве. В настоящее время идет весьма интересная дискуссия о том, будет ли американский внеправовой подход лучше способствовать сохранению правовых ценностей, существовавших до 11 сентября, чем более легалистский по своему характеру британский подход, который позволил распространить посягательство на такие ценности, как право сохранять молчание, из чисто террористического контекста на все уголовное право61.

События 11 сентября показали, что иммиграционное законодательство является тем инструментом, посредством которого западные демократии, скорее всего, будут использовать превентивное заключение. Вывод о том, что иммиграционные законы являются западным аналогом печально известных азиатских законов о внутренней безопасности, позволяющих тамошним режимам использовать превентивное заключение, может показаться слишком нелепым, но в такой постановке вопроса есть доля истины. Иммиграционные законы в вопросе о превентивном заключении являются на Западе своеобразным «ударом ниже пояса» для лиц, против которых они применяются, поскольку условия их применения были бы совершенно нетерпимыми и недопустимыми для граждан США. Значение превентивного заключения в иммиграционном праве усиливается тем обстоятельством, что эту правовую конструкцию с наибольшей вероятностью испытают на себе представители тех стран Азии, которые потенциально могут стать демократическими, а также выходцы из других государств, идущих к демократии. Иммиграционное право может научить многому и часто свидетельствует о том, что западные демократии не желают придерживаться здесь своих идеальных принципов надлежащей правовой процедуры и равенства перед законом. Как будет показано во второй части данного исследования, те, кто борются за демократию на Востоке и в других регионах, могут использовать данный урок либо для легитимации своих собственных форм воинствующей демократии, либо для того, чтобы быть более демократичными и терпимыми, чем признанные демократии.

е) Пределы воинствующей демократии:
отказ от возвращения к законам о государственной измене и призывах к мятежу
Обвинение в государственной измене является крайним проявлением воинствующей демократии. Отдельный индивидуум обязан демонстрировать безраздельную лояльность по отношению к государству и оказывать ему поддержку в борьбе против внутренних и внешних врагов государства. К. Лёвенштайн отмечал, что в ответ на опасность фашизма в 30-е годы XX века «некоторые демократические страны посчитали целесообразным ужесточить свои уголовные кодексы или принять специальные законы, карающие за государственную измену»52. В отличие оттого времени, после событий 11 сентября Запад не стал возрождать законы о государственной измене и призывах к мятежу в качестве средства обеспечения лояльности по отношению к государству. Подобные преступления, разумеется, сохраняются в праве многих западных государств, однако они стали своеобразной «мертвой буквой» закона, оставаясь таковой даже тогда, когда они могли бы быть применены к тем, кто реально сражался против своей собственной страны и оказывал помощь ее врагам.
О пределах доктрины воинствующей демократии в современных западных государствах может кое-что сказать тот факт, что в них не произошло возвращения к обвинениям в государственной измене как к основе для обеспечения лояльности по отношению к государству. Как недавно отметил Джордж Флетчер, Джон Уокер Линд, американец, который вступил в вооруженные отряды движения «Талибан» в Афганистане и сражался против американских войск, не был обвинен в государственной измене, даже несмотря на то что он был виновен в измене в самом общем смысле, поскольку воевал против своей страны, при том, что чувства патриотизма и лояльности своей стране чрезвычайно высоко развиты в Соединенных Штатах, ведущих ожесточенную войну с терроризмом63. Обвинение в государственной измене также не выдвигалось против члена британского парламента Джорджа Геллоуэя, который призывал британские войска не выполнять приказы в Ираке, или же против американских служащих, якобы передавших информацию от задержанных, содержавшихся на базе в заливе Гуантанамо на Кубе, правительству Сирии54. Нежелание Запада преследовать людей в судебном порядке за государственную измену отражает то, что профессор Флетчер называет имеющим место в наши дни смущением перед преступлением, именуемым государственной изменой. Он отмечает, что понятие государственной измены базируется на романтическом идеале лояльности к государству и на коллективной вине врага в лице зарубежной державы. Хотя эти романтические и основанные на эмоциях идеи живы и процветают в рамках публичной дискуссии, они теряют под собой почву в рамках правового контекста и юридического дискурса, где акцент зачастую делается на определенных актах насилия и индивидуальной ответственности.
Требуя проявления лояльности по отношению к демократическому государству, доктрина воинствующей демократии в то же время стесняется выражать свои требования через прямолинейный и старомодный язык, для которого свойственно такое понятие, как «государственная измена». Вместо этого современная концепция воинствующей демократии выражает себя сквозь призму широкой трактовки актов терроризма, через принцип ответственности за преступления на почве ненависти и с помощью запрещения террористических группировок и иных организаций, не принимающих демократию. Нежелание возрождать понятие государственной измены может дать определенное понимание глубоко укоренившегося на Западе неоднозначного отношения к идее воинствующей демократии. Она может оказаться привлекательной в определенных обстоятельствах, в первую очередь в контексте борьбы с терроризмом, однако непреклонное в своей жесткости требование лояльности по отношению к государству выглядит противоречащим концепциям открытости и гибкости, лежащим в основе как либерализма. так и демократии.

(Окончание следует)

Перевод с английского А. Черкасова.

ПРИМЕЧАНИЯ.

1 Я выражаю признательность профессору Андрашу Шайо и Центрально-Европейскому университету  за  возможность
представить первоначальную версию статьи на конференции «Воинствующая демократия», проходившей в Будапеште в
декабре 2003 года. Я также благодарен Майклу Хору, Викто ру Рамраю и Ратне Рубан за их комментарии к проекту этой
статьи. Взгляды, выраженные в данной статье, лежат на моей ответственности.

2 LoewensteinK, Militant Democracy and Fundamental Rights // American Political Science Review. Vol.31. 1937. P.417,
431-432.

3 С 11 (U.K.).

4 Case of Refah Partisi (The Welfare Party) and Others v. Turkey. Judgment of 13 February 2003. Applications nos. 41340/98,
41342/98, 41343/98 and 41344/98.

5 Членство в таких группировках, однако, может явиться основанием для депортации в соответствии с иммиграционным законодательством.

6 Cotter I. Towards a Counter-Terrorism Law and Policy // Journal of Terrorism and Political Violence. 1998. Vol. 10. No. 2; Cotlerl.
Thinking Outside the Box: Foundational Principles for a Counter-Terrorism Law and Policy // The Security of Freedom: Essays on Canada's Anti-Terrorism Bill. Toronto: University of Toronto
Press, 2001.

7 Представление о том, как антитеррористические усилия американцев фокусируются на негражданах, изложено в работе:
ColeD. Enemy Aliens. N.Y.:The New Press, 2003.

8 Fletcher G. Romantics at War: Glory and Guilt in the Age of Terrorism. Princeton: Princeton University Press, 2002. Ch. 6.

9 Soesastro H. Global Terrorism: Implications for State and Human Security // Johannen U., Smith A., Gomez J. Septem
ber 11 and Political Freedom: Asian Perspectives. Singapore: Select Publishing, 2003. R77; Lee Th. Malaysia and the Internal
Security Act: The Insecurity of Human Rights After September // Singapore Journal of Legal Studies. 2002. Vol. 11. P. 56.

10 Gomez J., Smith A. September 11 and Political Freedom: Asian Perspectives //Johannen U., Smith A., Gomez J. September 11
and Political Freedom: Asian Perspectives. Singapore: Select Publishing, 2003. P. XXXI.

11 Ramraj V. Terrorism, Security and Rights: A New Dialogue // Singapore Journal of Legal Studies. 2002. 1.

12 Loewenstein K. Militant Democracy and Fundamental Rights II //American Political Science Review. Vol.31. 1937. R638, 650.
13 О применимости данного термина, заимствованного из работы Клода Леви-Строса, к сравнительному конституционному
праву см.: Tushnet M. The Possibilities of Comparative Constitutional Law // Yale Law Journal. 1999. Vol. 108. P. 1225;
Schneiderman D. Exchanging Constitutions: Constitutional Bricolage in Canada // Osgoode Hall Law Journal. 2002. Vol. 40.
P.401.

15 Suresh v. Canada 2002 SCC 1 at para. 98. 16 R. v. Kingston [ 1995] 2 AC 355; United States of America v. Dy-
nar[1997]2S.C.R.462.

16 Canadian Criminal Code. S. 83.01 (1-1) as amended by The Anti-Terrorism Act S. C. 2001. С 41.

17 Patriot Act. S.801 amending 18 USC s.2331 (international terrorism) and 18 USC s.2331 (domestic terrorism).

18 Judge grapples with motive of Lackawana Six // Toronto Star. 2002. 4 October.

19 Loewenstein K. Militant Democracy and Fundamental Rights. P. 647.

20 Walker C. Blackstone's Guide to the Anti-Terrorism Legislation. P. 61.

21 Terrorism Act, 2000. S. 12.

22 Ibid. S. 13.

23 Refah Partisi (The Welfare Party) and others v. Turkey.

24 McBarnetD. Conviction: The Law, the State and the Construc
tion of Justice. L.: MacMillan, 1981.

25 United States v. Brown 381 U. S. 437 (1965). Обоснование того, что некоторые из положений о лишении прав, содержащихся
в американском «законе о патриотизме», могут содержать не конституционные нормы о лишении прав состояния с конфи
скацией имущества в силу объявления вне закона, см.: Whitehead J., Aden S. Protecting «EnduringFreedom»for «Homeland
Security»: A Constitutional Analysis of the USA Patriot Act and the Justice Department's Anti-Terrorism Initiatives // American
University Law Review. 2002. Vol. 51. P. 1081, 1127 -1130.

26 Пункт 412 американского «закона о патриотизме», однако, расширил полномочия государственных органов по превен
тивному задержанию и депортации в рамках иммиграционного законодательства членов организаций, объявленных терро
ристическими. Важно подчеркнуть наличие двойного стандарта в Соединенных Штатах и других западных демократиях в
отношении лиц, подозреваемых в терроризме: то, что с ними можно сделать в рамках иммиграционного законодательства,
зависит от того, являются ли они гражданами соответствующей страны или нет.

27 Terrorism Act, 2000. С. 11. S. 12.

28 A and others v. Secretary of State for the Home Department (2002) (SIAC) rev'd [2002] ECWA Civ. 1502. См.: FenwickH.
The Anti-Terrorism, Crime and Security Act, 2001: A Proportionate Response to September 11? // Modern Law Review.
2002.Vol.65. P. 724, 762.

29 См., например: Hong Kong's United Nations (Anti-Terrorism Measures) Ordinance cap. 575 and Canada's United Nations
ActR.S. c.U-3.

30 Loewenstein K. Militant Democracy and Fundamental Rights. P. 651-653.

31 Ср.: R. v. Keegstra [1990] 3 S.C.R. 397 и R.A.V. v. City of St.
Paul 112 S.Ct. 2538(1992).

32 Об использовании прав жертв и права на равенство в качестве нового обоснования для применения уголовной санкции см.:
Roach К. Due Process and Victims' Rights: The New Law and Politics of Criminal Justice. Toronto: University of Toronto Press, 1999.

33 Walker C. Blackstone's Guide to the Anti-Terrorism Legislation. Oxford: Oxford University Press, 2002. P. 182.

34 Anti-Terrorism, Crime and Security Act, 2001. C.24. Part 5.

35 Simon J. Governing Through Crime // The Crime Conundrum. N.Y.:Westview Press, 1997.

36 См.: Roach K. Four Models of the Criminal Process // Journal of Criminal Law and Criminology. 1999. Vol. 89. P. 671.

37 Prevention of Terrorism (Temporary Provisions) Act, 1974,

38 Thomas Ph. September 11 and Good Governance // Northern Ireland Law Quarterly. 2002. Vol. 53. P. 366, 369.

39 McQuade L. Tragedy as a Catalyst for Reform: The American Way? // Connecticut Journal of International Law. 1996. Vol. 11.
P. 325.

40 Европейский Суд по правам человека отметил, что он «не считает совсем невозможным, чтобы тоталитарные движения,
организованные в форме политических партий, уничтожили затем демократию после наступления эры их процветания
при демократическом режиме, чему есть примеры в современной европейской истории». Refah Partisi and Others v. Turkey.
Supra at para. 99.

41 Ibid. Para. 110.

42 Brennan W. The Quest to Develop a Jurisprudence of Civil Liberties in Times of Security Crises//Israel Y.B.H.R. 1988. Vol. 18.
R 11.

43 Anti-terrorism, Crime and Security Act, 2001. C.24. Part 4.

44 Inspector General, Department of Justice Report 2003. P. 12.

45 Patriot Act. S. 412.

46 Inspector General, Department of Justice Report 2000. P. 51.

47 Ibid. P. 124.

48 Ibid. P. 197.

49 Suro R. Who are «we» now? Collateral Damage to Immigration // Leone R., Anrig G., Jr. The War on Our Freedoms Civil Liber
ties in an Age of Terrorism. N.Y.: Public Affairs. 2003. P. 157.

50 Мою аргументацию того, что превентивное заключение и допросы этих людей нарушают Женевскую конвенцию и что
канадские солдаты, которые сдавали пленных в Афганистане американским войскам, являлись соучастниками таких нару
шений, см.: Roach К. Did September 11 Change Everything? Struggling to Preserve Canadian Values in the Face of Terrorism
// McGill Law Journal. 2002. Vol. 47. P. 893, 935-939.

51 Gross O. Chaos and Rules: Should Responses to Violent Crises Always Be Constitutional // Yale Law Journal. 2003. Vol. 112.
R 1011, Один из тезисов Гросса состоит в том, что внеправовой подход несет в себе меньше риска инфицирования фор
мального права полномочиями, призванными способствовать решению чрезвычайных вопросов.

52 Loewenstein К. Militant Democracy and Fundamental Rights.
R645.

53 Fletcher G. Romantics at War: Glory and Guilt in the Age of Terrorism. Princeton: Princeton University Press, 2002. Ch. 6.

54 British MP at Centre of Political Storm // Toronto Star. 2003. 12 May; Airman is charged as a spy for Syria at Guantanarno //
New York Times. 2003. 23 September.